A Teoria Pura do Direito de Kelsen numa Tese de Direito: Como Desenvolver o Marco Teórico

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen continua a ser uma das bases teóricas mais citadas em teses de Direito de orientação positivista em Portugal — mas também uma das mais mal utilizadas, quando reduzida a uma pirâmide normativa desenhada no PowerPoint sem qualquer discussão dos seus fundamentos epistemológicos. Este guia mostra como construir um marco teórico kelseniano que resiste às perguntas do júri.

Quem foi Hans Kelsen e porque é que a sua teoria ainda importa

Hans Kelsen (1881–1973), jurista e filósofo do direito austríaco, é o autor da Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), publicada originalmente em 1934 e revista e muito ampliada em 1960. O projeto de Kelsen era radical para a época: purificar o estudo do direito de elementos morais, políticos, sociológicos ou psicológicos, tratando-o como uma ciência normativa autónoma, com objeto e método próprios — distinto tanto da moral quanto da sociologia do direito. Esta ambição de autonomia científica é a razão pela qual a teoria continua a ser o ponto de partida obrigatório em qualquer discussão sobre positivismo jurídico, mesmo entre quem a rejeita.

Os três pilares que uma tese precisa de explicar

1. A distinção entre Sein e Sollen

Kelsen parte da distinção entre o mundo do ser (Sein) — governado por relações de causalidade, próprio das ciências naturais — e o mundo do dever-ser (Sollen) — governado por relações de imputação, próprio das normas. Uma norma jurídica não descreve o que acontece; prescreve o que deve acontecer, ligando um pressuposto a uma consequência através de um ato de vontade normativo, não de uma lei causal. Uma tese que aplica Kelsen precisa de mostrar como esta distinção fundamenta a autonomia do direito como objeto de estudo, e não apenas mencioná-la de passagem.

2. A pirâmide normativa e a hierarquia das normas

A imagem mais conhecida associada à teoria kelseniana é a pirâmide normativa: cada norma jurídica retira a sua validade de uma norma hierarquicamente superior, que por sua vez retira a sua validade de outra ainda superior, e assim sucessivamente, até chegar à Constituição. Esta teoria da estrutura escalonada da ordem jurídica (Stufenbau) deve muito ao contributo de Adolf Merkl, discípulo de Kelsen na chamada Escola de Viena, e foi incorporada por Kelsen na Teoria Pura — atribua-a com esse rigor se o seu júri conhecer bem a história da escola. É esta estrutura que permite a Kelsen explicar a unidade e a coerência de um sistema jurídico sem recorrer a critérios morais externos — uma lei é válida porque foi produzida em conformidade com a norma constitucional que regula o processo legislativo, não porque é justa ou boa.

3. A norma fundamental (Grundnorm)

Se cada norma retira a sua validade de uma norma superior, o que valida a própria Constituição? Kelsen resolve este problema com a norma fundamental (Grundnorm) — um pressuposto lógico-transcendental, não uma norma positiva, que fecha o sistema e evita um regresso ao infinito. A Grundnorm não pergunta se a Constituição é justa; pressupõe-se em relação a uma ordem jurídica que, no seu conjunto, é eficaz — isto é, geralmente respeitada e aplicada. É neste ponto que a teoria de Kelsen mais se distancia do jusnaturalismo e mais se aproxima de um positivismo estritamente formal, e é também o ponto mais frequentemente mal compreendido em teses de mestrado.

Como construir o capítulo do marco teórico

Um marco teórico kelseniano bem construído segue tipicamente esta sequência lógica:

1. Contextualizar o projeto de Kelsen dentro do positivismo jurídico do início do século XX, em diálogo (e em rutura) com o jusnaturalismo e com correntes sociológicas do direito.
2. Explicar a distinção Sein/Sollen como fundamento da autonomia metodológica da ciência jurídica proposta por Kelsen.
3. Desenvolver a estrutura escalonada (Stufenbau) e a função da norma fundamental como fecho lógico do sistema.
4. Aplicar o quadro ao objeto concreto da tese — por exemplo, discutir a validade de uma categoria normativa específica, ou usar a hierarquia kelseniana para analisar um conflito entre normas de diferente grau hierárquico no ordenamento português.
5. Confrontar com críticas relevantes — a acusação de formalismo excessivo, a dificuldade em explicar mudanças revolucionárias de ordem jurídica, e a leitura de autores como Herbert Hart, que propôs uma alternativa com a regra de reconhecimento.

Erros mais comuns ao aplicar Kelsen numa tese

• Reduzir a teoria a uma pirâmide sem explicar a Grundnorm. A pirâmide normativa sem a norma fundamental como fecho lógico é uma simplificação incompleta que qualquer júri de Direito identifica de imediato.
• Confundir validade com eficácia. Para Kelsen, uma norma pode ser válida (produzida corretamente) mesmo que pontualmente não seja cumprida — é a eficácia do sistema no seu conjunto, não de cada norma isolada, que condiciona a validade da Grundnorm.
• Tratar a teoria como isenta de qualquer dimensão política. A pretensão de pureza metodológica de Kelsen é ela própria um objeto de debate académico — algumas leituras críticas argumentam que a neutralidade absoluta face à moral e à política é impossível na prática, e uma tese rigorosa deve reconhecer esse debate em vez de o ignorar.
• Não distinguir a teoria de Kelsen da de Hart. Ambos são positivistas, mas divergem na forma de explicar a validade última do sistema — Kelsen com uma norma pressuposta, Hart com uma regra de reconhecimento social e empírica. Confundir os dois quadros é um erro comum e facilmente detetado.

Como aplicar Kelsen a um objeto de estudo concreto

A Teoria Pura do Direito raramente é o objeto final de uma tese de mestrado — é mais frequentemente usada como lente teórica para analisar um problema jurídico concreto. Por exemplo, numa tese sobre a hierarquia entre o direito da União Europeia e o direito interno português, o quadro kelseniano permite formular a pergunta de investigação em termos de validade normativa: em que posição da pirâmide se situa uma diretiva europeia transposta por decreto-lei, e que consequências tem essa posição para a resolução de um conflito com uma norma constitucional? Formular a pergunta desta forma, em vez de descrever genericamente “a hierarquia das normas em Portugal”, é o que transforma o enquadramento teórico num instrumento analítico, e não apenas numa introdução erudita.

O monismo de Kelsen: direito interno e direito internacional

Outro contributo central de Kelsen, menos citado do que a pirâmide normativa mas igualmente relevante para teses de Direito Internacional ou Direito da União Europeia, é a sua defesa do monismo: a ideia de que o direito interno e o direito internacional formam, em última análise, um único sistema normativo unificado, e não duas ordens separadas que comunicam apenas por regras de reenvio (como defendem as teorias dualistas). Para Kelsen, a mesma lógica da estrutura escalonada que explica a hierarquia dentro de um Estado pode, em princípio, estender-se para explicar a relação entre normas internas e normas internacionais, com a norma fundamental última situando-se, nalgumas versões da teoria, ao nível do próprio direito internacional. Este debate monismo/dualismo continua vivo em teses portuguesas sobre a receção do direito internacional na ordem jurídica interna, nomeadamente na discussão do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa.

A crítica ao jusnaturalismo e as respostas dos críticos de Kelsen

A pureza metodológica de Kelsen é, em parte, uma reação direta contra o jusnaturalismo, que faz depender a validade de uma norma jurídica da sua conformidade com princípios morais ou de direito natural superiores. Kelsen considerava esta dependência um erro categorial: confundir o que o direito é com o que o direito deveria ser, transformando a ciência jurídica num ramo da filosofia moral. Os críticos de Kelsen — incluindo autores ligados ao renascimento do jusnaturalismo após a Segunda Guerra Mundial, num contexto marcado pela discussão sobre a legalidade formal dos regimes totalitários — argumentam que um sistema puramente formal, sem qualquer critério de justiça material, corre o risco de validar como “direito” qualquer norma produzida segundo o processo correto, independentemente do seu conteúdo. Uma tese que aplica Kelsen ganha solidez ao reconhecer explicitamente este debate, em vez de apresentar a teoria pura como um consenso pacífico.

Um segundo exemplo de aplicação: a validade de um regulamento administrativo

Para além do exemplo da hierarquia entre o direito da União Europeia e o direito interno, o quadro kelseniano aplica-se igualmente bem a um problema mais circunscrito: a validade de um regulamento administrativo que desenvolve uma lei habilitante. Uma tese pode formular a pergunta nestes termos: em que medida um regulamento que extravasa os limites da lei habilitante mantém a sua validade dentro da estrutura escalonada de Kelsen? A resposta kelseniana é clara em teoria — um regulamento que exceda a habilitação legal carece de fundamento de validade na norma imediatamente superior, e deveria ser considerado inválido — mas a aplicação prática deste raciocínio a um caso concreto do ordenamento português (por exemplo, um regulamento municipal ou um decreto regulamentar) exige uma análise cuidadosa da cadeia de habilitações, que é precisamente o tipo de exercício analítico que demonstra domínio da teoria, e não apenas conhecimento da sua terminologia.

Fonte de referência e leitura complementar

Para a biografia e o desenvolvimento da obra de Kelsen, a entrada da Wikipédia em português sobre Hans Kelsen reúne uma síntese útil dos conceitos centrais e da história da Escola de Viena — um ponto de partida antes de avançar para a leitura da obra original ou de comentadores especializados, que são as fontes a citar na tese.

Perguntas Frequentes

A Teoria Pura do Direito ainda é aceite como quadro teórico válido em 2026?

Sim, continua a ser uma referência incontornável em teoria do direito e é amplamente utilizada, sobretudo em teses de orientação positivista, embora hoje coexista com leituras críticas e com alternativas como a de Hart.

Qual é a diferença entre a Grundnorm de Kelsen e a regra de reconhecimento de Hart?

A Grundnorm é um pressuposto lógico-transcendental, não uma norma social observável; a regra de reconhecimento de Hart é, pelo contrário, um facto social empírico — a prática efetiva dos tribunais e funcionários em identificar o que conta como direito válido num sistema.

Posso usar Kelsen numa tese de Direito Constitucional?

Sim — a estrutura escalonada de Kelsen é particularmente usada em Direito Constitucional para discutir a supremacia da Constituição e a fiscalização da constitucionalidade das normas infraconstitucionais.

É preciso ler a obra original de Kelsen ou bastam comentadores?

Para um capítulo teórico rigoroso, o ideal é combinar a leitura direta de excertos da obra original (mesmo que em tradução) com comentadores especializados que contextualizem o debate — depender apenas de resumos secundários é um risco que o júri costuma identificar em perguntas diretas sobre a origem de um conceito.

O que é o monismo de Kelsen e porque é relevante para uma tese sobre direito da UE?

O monismo é a tese de que o direito interno e o direito internacional formam um único sistema normativo, em vez de duas ordens separadas — é relevante para teses sobre a receção do direito da União Europeia na ordem jurídica portuguesa porque oferece um quadro alternativo às leituras dualistas mais tradicionais do artigo 8.º da Constituição.

Kelsen é compatível com uma análise crítica dos direitos humanos?

Não de forma direta — a pureza metodológica de Kelsen deliberadamente afasta considerações morais da definição de validade jurídica, pelo que uma tese que combine Kelsen com uma análise substantiva de direitos humanos precisa de assinalar explicitamente essa tensão teórica e justificar como as concilia, em vez de as tratar como automaticamente compatíveis.

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